LA DECISION SOBRE LA ADOPCION POR UNA PAREJA GAY (Publicado febrero 21, 2013)

LA DECISION SOBRE LA ADOPCION POR UNA PAREJA GAY

            En el caso a Ex Parte A.R.R.  Una pareja de damas homosexuales, ambas con un Ph.D. en comportamiento humano y que llevaban juntas desde 1988, decidieron que una de ellas tuviera una hija por inseminación artificial. En el 2005, luego de que la criaran juntas, decidieron que la pareja que no era la madre biológica la adoptera y radicaron su petición en junio de ese año. El Tribunal de Instancia, a pesar de los informes favorables de las psicólogas, denegó la petición indicando que los artículos 137 y 138 del Código Civil no permitían la adopción. Apelaron al Tribunal Apelativo quien confirmó. En el 2008 solicitaron certiorari del Supremo y en mayo de 2009, se concedió el mismo.  En el día de ayer el Tribunal Supremo de PR decidió confirmar las decisiones, añadiendo argumentos constitucionales.

Aparte del largo tiempo que tomó el Tribunal Supremo en decidir el caso, más de 4 años, el mismo es insólito por otras razones.  Con 9 jueces en el Tribunal, se emitieron 8 opiniones, 4 a favor y 4 en contra, con el Juez Feliberti uniéndose a la opinión del Tribunal escrita por la Juez Pabón Charneco, quien en la página 2 indica que “[n]o debe quedar duda de que, en su esencia, el caso de autos versa sobre quién tiene el Poder para gobernar en nuestro ordenamiento constitucional.”  Claramente, esto es incorrecto. Lo que esta ante el Tribunal es los derechos de las parejas gay a adoptar y en la misma se alega violaciones de la Constitución de PR y la Federal.

Aunque la prensa no reseño el caso hasta ayer, el mismo recibió mucha atención por la comunidad legal y la LGBTT.  El Supremo tuvo ante si amicus curiae (literalmente quiere decir amigo de la corte-usualmente se dan para darle al Tribunal las opiniones de grupos divergentes y para tratar de convencer a la curia) de la American Civil Liberties Union, del Colegio de Abogados de Puerto Rico, de la Sexuality and Gender Law Clinic de la Escuela de Derecho de la Universidad de Columbia, del Profesor de Derecho Carlos A. Del Valle Cruz, de la National Center for Lesbian Rights, de la Academia Americana de Pediatría, Capítulo de Puerto Rico, de la Escuela de Medicina de Puerto Rico, Departamento de Pediatría, de la Asociación de Psicología de Puerto Rico, de la Coalición Ciudadana y Defensa de la Familia y de la Alianza de Juristas Cristianos.

La opinión del Tribunal, escrita por la Juez Pabón Charneco, tiene 64 páginas y pasa buena parte de ellas (8-19) discutiendo la separación de poderes. La Juez indica, correctamente según mi apreciación, que los artículos 137 y 138 y su historial legislativo, excluyen la adopción por una pareja gay (más no de una persona gay).  La Juez Pabón Charneco indica así:

“El Gobierno de Puerto Rico aduce que el interés legítimo que deseaba proteger la Asamblea Legislativa a través del Art. 138 del Código Civil, supra, era “proteger los valores arraigados en la institución de la familia como pilar fundamental de nuestra sociedad e impregnarle la más alta jerarquía al interés social que promueve el mejor bienestar del menor”.  . .  “La Asamblea Legislativa entendió que es a través de lo que se conoce como la familia tradicional -padre, madre e hijos- en donde se pueden sostener de manera más adecuada la estabilidad necesaria para proteger efectivamente el mejor bienestar de los menores en Puerto Rico.” (ennegrecido en el original) Pg. 45. En la página 46, la Juez indica que ese juicio de la legislatura no es irrazonable ni arbitrario. Más adelante, en la página 47, la Juez indica:

“La realidad es que aunque aceptemos la existencia de otros modelos de organización familiar, ello no significa que la Asamblea Legislativa, el ente que formula por decreto constitucional la política pública de Puerto Rico, no puede preferir el modelo de la familia tradicional por encima de otros modelos. Ese juicio es eminentemente legislativo y no nos compete como juristas aprobar o desaprobar los diferentes tipos de modelos familiares que se vayan desarrollando en la sociedad. El reconocimiento legal de esos modelos familiares no se puede dar en los pasillos del Tribunal Supremo, sino en el hemiciclo de los Cuerpos Legislativos.” (ennegrecido en el original)

En otras palabras, el Tribunal Supremo acepta que la legislatura decidió discriminar contra las familias no tradicionales y que eso no viola la prohibición Constitucional de discrimen por razón de sexo. Aunque concuerdo con la Juez en que la orientación sexual no esta comprendida en la palabra sexo de la Constitución, me parece que la opinión obvia lo ocurrido en los USA en los últimos años.

La juez Pabón Charneco menciona los casos neurálgicos de Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996) y Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), ambos del Tribunal Supremo Federal que declara inconstitucional leyes estatales que discriminaban contra los gay. A la página 54 indica que “[e]n su sustrato, en Romer v. Evans, supra, y Lawrence v. Texas, supra, se utilizó un escrutinio racional para analizar la validez de leyes que afectaban a personas homosexuales.” Esto es TOTALMENTE incorrecto. A lo que se refiere el Tribunal con escrutinio es de que forma examina estatutos que crean clasificaciones. Existe el más favorable a la legislación, el de base racional, el escrutinio intermedio y el estricto. Estos casos no utilizan este escrutinio. Lo que indican Romer y Lawrence es que las leyes que se cuestionaron NO PASABAN ni el escrutinio de base racional, el más favorable a la legislación. De hecho, es unánime entre la comunidad legal que estos casos no establecieron el escrutinio con lo que se deben revisar las leyes.

Más aún, la Juez indica a la página 55 que “[e]l Art. 138, supra, no incide de manera alguna en la decisión de la peticionaria de incurrir en la conducta sexual que desee. Ninguna actuación íntima de ella y su pareja ha sido criminalizada o prohibida por el Estado.” (ennegrecido en el original) Respetuosamente discrepo del Tribunal. El estatuto incide sobre la actuación intima de tener un hijo y criarla y que sea su hija. Incide también sobre la determinación de la madre biológica de querer que su pareja sea la madre conjunta de su hija y para poder hacerlo tenga que renunciar a su derecho a ser la madre. Además, si un homosexual sólo puede adoptar, se esta discriminando contra su derecho de asociación al querer hacerlo en conjunto con tu pareja homosexual e incide en esa relación personal. Aunque la opinión no lo indica, estoy seguro que esto se argumento en el caso.

Finalmente, la opinión del Tribunal esta falta del análisis más importante, los casos de Windsor v. United States, 699 F.3d 169 (2nd Cir. 2012), cert. granted, Docket no. 12-307, December 7, 2012 y Commonwealth of Massachusetts v. United States Department of Health and Human Services, et al., slip op., No. 10-2204, May 31, 2012. En ambos casos, los jueces utilizaron un largo análisis del discrimen contra los gays para declarar el Defense of Marriage Act inconstitucional. En Commonwealth el 1er Circuito utilizó un híbrido de la base racional y en Windsor, el 2ndo Circuito utilizó un análisis intermedio. Este último esta bajo consideración del Tribunal Supremo Federal con sus argumentos orales el 26 y 27 de marzo. Se espera la opinión para el mes de junio. La Juez Charneco no discute estos casos y aún más, los relega a la nota al calce 22 a la página 52 diciendo así:

“Hemos reseñado el derecho federal vigente. No obstante, somos conscientes de que el Tribunal Supremo federal expidió autos de certiorari en los casos de Hollingsworth v. Perry, Docket No. 12-144 y United States v. Windsor, Docket No. 12-307. Ambos contienen controversias constitucionales en las cuales nuestro más alto foro potencialmente puede pautar normas que alteren ese derecho vigente.”

Para una curia que en los últimos 3 años, muy correctamente en mi opinión, se ha caracterizado por conformar el derecho puertorriqueño al derecho federal, esto no es aceptable.

La próxima opinión es la del Juez Kolthoff de conformidad con el resultado, que consta de 24 páginas. El Juez Kolthoff también ignora los casos ante el Tribunal Supremo. Su primera expresión de importancia dice que “[p]or otro lado, el discrimen por género u orientación sexual en el contexto de una adopción, no constituye violación a derecho fundamental alguno, pues en nuestra jurisdicción no se ha reconocido un derecho fundamental a la adopción.” Pag. 11. Aún siendo así, los derechos que detallo supra si son violados por estos estatutos.

Más adelante, el Juez Kolthoff dice que “e[]n el caso de autos, el Estado ha aducido que el interés legítimo que desea salvaguardar es el “proteger los valores arraigados en la institución de la familia como pilar fundamental de nuestra sociedad e impregnarle la más alta jerarquía al interés social que promueve el mejor bienestar del menor”.” Pag 12,nota al calce omitida. Sigue en la página 14 “De manera que, los tribunales estamos obligados a tratar de prever, utilizando los mejores recursos disponibles, cuál ha de ser el desarrollo de ese menor ante los distintos factores presentes y futuros a los que ha de enfrentarse, incluyendo, según mi criterio, factores sociológicos y culturales.”  Para hacer su punto, el Juez Kolthoff utiliza entonces el estudio How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study, Social Science Research, Vol 41, Issue 4, (July 2012) 752-770. http://www.sciencedirect.com/sience/article/pii/S0049089X12000610.  Este estudio critica la crianza de hijos por parejas homosexuales y lo utiliza para cuestionar la evidencia presentada en el Tribunal de Primera Instancia a favor de la adopción. Sin embargo, este informe fue pagado por dos grupos  conservadores y es cuestionable en su metodología etc.

Ver, http://www.slate.com/articles/health_and_science/human_nature/2012/06/new_family_structures_study_is_gay_parenthood_bad_or_is_gay_marriage_good_.html

Más aún, ¿como va a utilizar el Tribunal un estudio del 2012 cuando el caso se decidió en Instancia en el 2007 y el certiorari del Tribunal Supremo se expidió en mayo de 2008? ¿Pudo la peticionaria cuestionar el mismo? Obviamente no.

La opinión del Juez Martínez Torres, de 31 páginas, y de conformidad con el resultado, se centra en la interpretación estatutaria de la palabra sexo y de los estatutos. Su norte es lo que llamamos en derecho, “strict contructionalist” y cita a los jueces Rehnquist y Scalia como fuente. Extrañamente la mayoría, no menciona los casos en el Supremo Federal, ni si quiera donde sus distinciones pudiesen ayudar a sus conclusiones .

El Juez Rivera García, en su opinión de 43 páginas en conformidad con el resultado, enfatiza que lo importante es el interés del menor. Sin embargo, a las  págs. 19-20 dice que “[e]n ese contexto, habría que preguntarse si no estamos frente a una situación de discriminación todavía más grave de la que se alega existe: unos niños a priori no podrían beneficiarse de aquel bien humano elemental que es tener un padre y una madre sexualmente diferenciados.” Su cita es de un francés X. Lacroix.

Más adelante, a la página 29, indica el Juez Rivera García que “[a]simismo, su opinión disidente [de A. Rodríguez] soslaya la realidad natural que el estado de derecho pretende seguir; es decir, que una niña o un niño adoptados tengan padre y madre. ¿Por qué concluir sin objeción alguna que durante todo este tiempo hemos estado ciegos y que en realidad un niño no necesita la referencia paterna y materna para su desarrollo?”

Su posición final a las páginas 30-31 dice que “[p]or mi parte, en este momento histórico de nuestra cultura, afirmo que las figuras de padre y madre no son intercambiables y sí importan. En consecuencia, creo firmemente que, en virtud de su dignidad humana, todos los niños tienen el derecho a crecer y formarse en el seno de una relación de padre y madre, claro está, reconociendo que en la vida cotidiana surgen circunstancias que inevitablemente conllevan la ausencia de tales figuras e incluso se pueda dar la adopción por una sola persona. (nota al calce omitida)

En el abstracto, uno puede estar de acuerdo con el Juez Rivera García pero parece olvidar que en esta pareja NO HAY un padre. Lo que hubo fue un macho humano anónimo que vendió sus espermatozoides para que una mujer pudiera concebir una criatura para poder criarla con todo el amor que se merece. Otro ejemplo más del derecho estar años luz a la retaguardia de la ciencia y la realidad humana. La opinión tampoco discute los casos ante el Supremo Federal

En su disidente de 42 páginas, el Juez Estrella nos da un relato de la relación de la peticionaria y su pareja. Ambas tienen doctorados conducta humana por ejemplo y son pareja desde 1988. El relato esta hecho con gran sensibilidad humana y vale la pena leerlo a las págs. 1-8. El Juez Estrella discute el bienestar del menor y busca armonizar el estatuto con la realidad del caso haciendo un análisis rebuscado del mismo, con el cual no concuerdo. La opinión no discute el asunto constitucional ni los casos ante el Supremo Federal.

La opinión disidente Hernández Denton, de 38 páginas, se centra en argumentar que el discrimen por razón de orientación sexual es discrimen sexual, punto con el cual estoy en descuerdo. Interesantemente, como lo hacen el 1er y 2ndo circuito, el Juez discute el discute discrimen contra los homosexuales en PR. Tampoco discute el asunto en el Supremo Federal.

La juez Fiol Matta también disintió en una opinión de 10 páginas y argumenta que se debió haber adoptado la doctrina del Second Parent Adoption, el cual fue rechazado por el Tribunal.

Finalmente, la Juez Anabel Rodríguez, en una disidente de 91 páginas, igual que el Juez Presidente, intenta convencer que el discrimen de género esta subsumido dentro del discrimen de sexo. Como he dicho anteriormente he dicho, discrepo de este argumento, al igual que la mayoría del Tribunal. Comenzando con la página 55, sin embargo, habla sobre el Informe sobre el discrimen por razón de género en los Tribunales de Puerto Rico (1995)el cual ilustra el tipo de discrimen a que son objeto los homosexuales en PR. La Juez Rodríguez, con quien usualmente tengo graves diferencias, hace el mejor análisis del caso desde la perspectiva de lo que esta ocurriendo en los casos en los Estados Unidos. Sin embargo, es sólo una disidente. Es irónico que ella usualmente ignora el derecho federal y aquí lo invoca.

En resumen, esta decisión NO ES una de índole política, es una de visiones personales de mundo. Tampoco su publicación es para coincidir con la marcha del lunes 18 de febrero. Hay que recordar que las opiniones son extensas, toman tiempo en escribirse y la del Juez Kolthoff, por ejemplo, menciona accesar un documento en la Internet en 4 de febrero de 2013. La discusión de la Juez Rodríguez de los casos ante el Supremo Federal y su mención por la Juez Pabón Charneco también lo demuestra.

Mi posición personal es que nuestro Tribunal Supremo, al ignorar argumentos muy válidos hechos en otras jurisdicciones, le ha hecho un gran daño la comunidad LGBTT en Puerto Rico. Hay informes sobre el discrimen que han sufrido y aún sufren en nuestra sociedad. El Tribunal, al detallar el historial legislativo de la ley, claramente vio la intención de discriminar contra este grupo y decidió convalidarlo. El Tribunal decidió ignorar la evidencia ante si que EN ESTE CASO EN PARTICULAR, la adopción era en el claro interés de la menor. Esto llora ante los ojos de un Dios que nos quiere a todos aún cuando seamos pecadores. Espero que esta sea la única pifia de un Tribunal que ha estado trayendo el derecho puertorriqueño al siglo 21.

s/John E. Mudd

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Mi otro escrito sobre el certiorari ante SCOTUS:

http://www.scribd.com/doc/116125276/Certioraris-en-Los-Casos-de-Matrimonio-Gay

Sentencia y Opiniones:

http://www.scribd.com/doc/126573580/adopciongay-sentencia

http://www.scribd.com/doc/126573578/adopciongay-opinioncharneco

http://www.scribd.com/doc/126573554/adopciongay-opinionmartineztorres

http://www.scribd.com/doc/126573540/adopciongay-opinionkolthoff

http://www.scribd.com/doc/126573526/adopciongay-opinionriveragarcia

http://www.scribd.com/doc/126573475/adopciongay-opiniondisidenterodriguez

http://www.scribd.com/doc/126573443/adopciongay-opiniondisidentefiolmatta

http://www.scribd.com/doc/126573434/adopciongay-opiniondisidenteestrella

http://www.scribd.com/doc/126573414/adopciongay-opiniondisidentehernandezdenton

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