PROMESA LITIGATION

LAS IDEAS LOCAS QUE PROVOCA LA JUNTA

 

 

El colega Aníbal Acevedo Vilá publicó un columna en el Nuevo Día sobre la inconstitucionalidad de la Junta de Supervisión Fiscal (JSF) y varios adeptos del Gobierno se la celebraron. Como es mi costumbre, leí los casos y luego de analizarlos, tengo que diferir.

 

La tesis del colega Acevedo Vilá es que el Congreso, al darle poderes legislativos y ejecutivos a la Junta de Supervisión Fiscal, viola la separación de poderes con el Gobierno de Puerto Rico. Cita a un caso del Supremo Federal sobre Filipinas (sin decir el nombre) y al caso de Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1974) para adelantar la idea de que la separación de poderes es de extrema importancia y que por ende el Congreso se excedió de sus facultades al darle esos poderes a la JSF y por lo tanto la misma es inconstitucional. Difiero.

 

El caso de Filipinas, Springer v. Government of the Phillipines Islands, 277 U.S. 189 (1928) efectivamente menciona la importancia de la separación de poderes ya que la legislación que le proveyó a las islas su gobierno propio, como en PR, se copió de la Constitución Federal. Sin embargo, la pugna en Springer era entre el Gobernador de Filipinas y la Legislatura sobre la interpretación de la legislación de gobierno propio de las islas. No era sobre el poder del Congreso para legislar sobre las islas. El caso de Buckley también trata de la separación de poderes, pero entre el Congreso y el presidente, no sobre el poder del Congreso para legislar sobre los territorios.

 

En PR, la separación de poderes es tan importante que el Congreso le impuso dos requisitos a PR para tener constitución, una Carta de Derechos y que forma republicana de Gobierno, ver, Artículo I, sección 2 de la Constitución de PR. Forma republicana de gobierno no es más que la separación de poderes, ver, Misión Industrial v. Junta de Planificación de Puerto Rico, 146 D.P.R. 64 (1998) y Guzmán Vargas v. Calderón, 164 D.P.R. 220 (2005).

 

Ciertamente, el Congreso no puede afectar los derechos fundamentales de los puertorriqueños y esto es así desde antes del caso de Springer ya que, en Balzac v. Porto Rico, 258 U.S. 298 (1922), el Supremo Federal así lo sentenció. Pero no existe caso alguno que indique que los ciudadanos de los territorios tienen un derecho constitucional a gobierno propio. Todo lo contrario, en Downes v. Bidwell, 183 U.S. 244, 289-290 (1901), el Supremo Federal dijo:

 

The Constitution has undoubtedly conferred on Congress the right to create such municipal organizations as it may deem best for all the territories of the United States, whether they have been incorporated or not, to give to the inhabitants as respects the local governments such degree of representation as may be conducive to the public wellbeing, to deprive such territory of representative government if it is considered just to do so, and to change such local governments at discretion. (Énfasis suplido)

 

Claramente el Supremo Federal ha indicado que el Congreso puede conceder gobierno propio, o quitarlo a su antojo. Así que, en respuesta al colega, SI, el Congreso puede legislar para que PR sea gobernado por un rey o un gobernador vitalicio.

 

Más aún, como el colega Acevedo Vilá no está envuelto en el caso de la quiebra de PR, tal vez no sabe que Aurelius y la Utier argumentan que el nombramiento de los miembros de la Junta, no la ley PROMESA, fue hecho inconstitucionalmente ya que el presidente tuvo que utilizar una lista de candidatos del Congreso y usan el caso de Buckley como parapeto. La Junta y el Gobierno de PR ambos argumentan que el caso de Buckley y la doctrina de los nombramientos presidenciales (appointments clause) no son aplicables a los territorios y tal vez tengan razón. Eso lo decidirá la Juez Swain.

 

Finalmente, si el colega entiende que su teoría tiene validez, lo único que tiene que hacer es buscar un cliente y presentar su caso. Y de paso, puede añadir su teoría de que el Gobierno Federal es responsable de la deuda de su territorio, aunque sea totalmente contrario a 48 U.S.C. § 795 que dice:

 

All expenses that may be incurred on account of the government of Puerto Rico for salaries of officials and the conduct of their offices and departments, and all expenses and obligations contracted for the internal improvement or development of the island, not, however, including defenses, barracks, harbors, lighthouses, buoys, and other works undertaken by the United States, shall, except as otherwise specifically provided by the Congress, be paid by the treasurer of Puerto Rico out of the revenue in his custody.

 

A la verdad que PROMESA ha provocado ideas bien locas entre los políticos.

 

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LA TRIFULCA VENIDERA

 

La Junta de Supervisión Fiscal nos ha dicho que va a certificar un plan fiscal para el ELA para el 30 de marzo del corriente. La Junta revisó el plan fiscal que el Gobierno le entregó el 24 de enero y solicitó cambios;  entre ellos más reforma laboral, reforma fiscal, y muchos otros. Específicamente, la Junta requirió que aquellas pensiones donde el pensionado recibe del gobierno y Seguro Social más de $1,000 se reduzca en 25% para una reducción que sume el 10% del Sistema. En cuanto a los empleados públicos, la Junta requiere “that the Proposed Plan include specific reference to services that can be reduced, eliminated, externalized, or taken over by other entities, as well as which types of employees are currently fulfilling those services. Further, the Proposed Plan must include a specific implementation plan and timeline for such agency rightsizing.”

Como era de esperarse, el plan fiscal que envió el Gobernador a la Junta carece de todos estos elementos por la obvia razón del costo político de cumplir con la encomienda. ¿Que hará la Junta? Con toda probabilidad anunciará el 30 de marzo que el plan fiscal del gobierno no cumple con lo que ha requerido y certificará su propio plan fiscal que incluirá lo antes mencionado. ¿Que hará el Gobierno de Rosselló? Argumentará que no hay que hacerlo, que hay los fondos, se rehusará a cumplir con una retórica que haría orgulloso a Rubén Berríos. La Junta tendrá que demandar a Rosselló como ya lo hizo y solo otro huracán salvará al Gobierno de tener que cumplir con lo indicado en el plan fiscal impuesto por la Junta.

Ya la Juez Swain ha indicado que carece de jurisdicción para revisar el plan fiscal aprobado por la Junta. Más aún, cuando Martin Bienestock comenzó su argumento oral para imponer a Noel Zamot como CEO de la AEE, la Juez Swain le preguntó si era su contención que esta última no estaba cumpliendo con el plan fiscal. Bienestock dijo que no y lo demás es historia. Si la Junta incluye reducción de jornada y de pensiones en el plan fiscal, no me cabe duda que la Juez Swain los va a hacer cumplir. Recordemos que en la quiebra de Detroit también se redujeron las pensiones en 10% y en Chrysler se redujeron mucho más.

Quiero mencionar un detalle del plan fiscal de la AEE y la AAA, ninguno de los cuales ha sido hecho público por el “Gobierno de la Transparencia”. He mencionado en las redes sociales que el Proyecto de ley para la venta de la AEE es sumamente escueto sobre los asuntos importantes de la venta y el Gobernador y algunos senadores indican su preferencia por alianzas público privadas. Por el otro lado, el Sr. Carrión ha sido muy claro al indicar que la AEE se debe vender, algo con lo que concuerdo. ¿La pregunta es si como probablemente ocurra con al plan fiscal del ELA, la Junta impone el suyo en la AEE y éste requiere la venta de la misma, ¿si esto hace el Proyecto superfluo? Esto definitivamente traerá malestar entre la Junta y el ELA, aumentando enormemente los gastos en el caso de la quiebra de PR. Como le indiqué a todos lo que clamaban porque se radicará el Título III y ahora se quejan del costo, be careful what you wish for, you may get it.

Finalmente, y hablando de gastos, quiero mencionar el pleito radicado por la Comisión de Energía contra la Junta para que no pueda certificarse plan fiscal de la AEE sin la aprobación del ente regulador. Resulta que los abogados de la Comisión de Energía, que incluye a uno de USA, Scott Hempling, los abogados de la Junta, de AFFAF y del UCC, TODOS son pagados por lo contribuyentes de PR. Para colmo de males, nada de lo que se esta litigando tendrá utilidad alguna para los contribuyentes, aún si gana la Comisión. Es todo un “pissing contest” sobre quien determinará la transformación de la AEE. Pérdida de tiempo y de recursos que demuestra que los que clamaban por la quiebra de PR, que nunca han visto un caso, mucho menos uno federal o un caso de quiebras, no sabían de lo que hablaban.

LA VENTA DE LA AEE

 

 

El Gobernador Ricardo Rosselló anunció el lunes 22 de enero que va a vender la AEE. Como todo anuncio de este tipo, la pregunta es cómo se va a hacer. El Gobernador indicó que iba a presentar legislación, proceder a la negociación y venta final, todo en 18 meses. Pero como dicen en inglés, the devil is in the details.

 

En primer lugar, el Gobierno de PR, una vez se apruebe la legislación, puede vender la AEE sin permiso del Tribunal ni de la Junta. Eso es así ya que en el Capítulo III no se adoptó la sección 363 de Quiebras que requiere aprobación del Tribunal en casos de ventas fuera del curso ordinario del negocio. Además, la Junta no tiene que aprobarlo ya que la Juez Swain, en su decisión sobre Zamot hizo claro lo siguiente:

 

The FOMB’s assertion that Title III creates or reinforces direct managerial power granted by Titles I and II rings hollow as well. PROMESA section 303 reserves the territory’s political and governmental powers to the territory or “any territorial instrumentality thereof, ”subject only to Titles I and II. See id. § 303.6 As the Court has explained, nothing in Titles I and II permits the FOMB to displace local government structures and authority by declaration. Similarly, sections 305 and 306 do not empower the FOMB to interfere unilaterally with the debtor’s political and governmental powers, or with the debtor’s property or revenues.

 

Se preguntarán, entonces, ¿por qué la Directora Ejecutiva de la Junta, Natalie Jaresko insiste que para la venta PR necesita la aprobación de la Junta y de la Juez Swain? Lo dice porque sabe que el Gobernador quiere vender la AEE libre de gravámenes y deudas. Para poder hacer eso, tiene que haber una determinación que los bonistas no tienen gravamen y eso solo lo puede hacer un Tribunal Federal. Y aún si el Tribunal así lo indicase, solo el Plan de Ajuste puede, de ser aprobado, reducir las deudas de la AEE que según el Plan Fiscal recién presentado suman $11.4 billones. Pero el Plan de Ajuste lo tienen que aprobar los acreedores cuyas acreencias sean modificadas por el Plan de Ajuste son los que pueden votar y si la mayoría no lo aprueba, el mismo no sería aprobado por el Tribunal excepto a través de un cramdown, cosa que nunca ha ocurrido en un Capítulo 9. Si el Tribunal no procede con el cramdown, bajo el 11 U.S.C. § 930, la petición de quiebra se tiene que desestimar.

 

Otro problema en todo este enredo es que el Gobernador, según la información que me ha llegado, aún no ha preparado la pieza legislativa para la venta de la AEE y eso no se hace en par de días. Además, cuando se radique, pueden estar seguros que los políticos se pondrán creativos requiriendo que no se aumente las tarifas, que no se despidan empleados y hasta poniendo precio mínimo a la venta, especialmente cuando el Plan Fiscal dice que la AEE vale $9.4 billones. Dudo alguien crea esa patraña, pero así son nuestros politicos.

 

Esto nos lleva al precio de venta. La AEE no vale ni $4 billones y un comprador no va a pagar lo que vale ya que tiene que invertir muchos más billones en nuevas plantas, etc. Irrespectivo de mi opinión, el dinero que se obtenga de la venta tiene que ir a pagar las deudas de los acreedores, no a engrosar las arcas del Gobierno. Claro, los fondos de retiro de la AEE es uno de los acreedores, pero los bonistas son muchos más y los pagos deben ser a pro rata.

 

Todo esto por supuesto está sujeto a que los bonistas no tengan, como reclaman, un gravamen sobre los ingresos de la AEE. Si el gravamen existe, cualquier venta de la AEE con toda probabilidad conllevaría una continuación de ese gravamen para el pago de los $8.3 billones que reclaman los bonistas.

 

Estos son algunos de los escollos en la venta de la AEE. Se pueden resolver, pero no va a ser fácil.